فصل: باب ما يبطل الشفعة

باب ما يبطل الشفعة

‏(‏قوله يبطلها ترك طلب المواثبة‏)‏ أي ولو جاهلا بثبوت الطلب له؛ لما في الخانية‏:‏ رجلان ورثا أجمة وأحدهما لم يعلم بالميراث فبيعت أجمة بجنبها فلم يطلب الشفعة فلما علم أن له فيها نصيبا طلب الشفعة في المبيعة قالوا تبطل شفعته والجهل ليس بعذر ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله وتقدم ترجيحه‏)‏ أي على القول بأنه على فور العلم وعلمت ما فيه في باب الطلب ‏(‏قوله أو ذي يد‏)‏ الأولى أن يقول أو أحد العاقدين، لما تقدم أنه يصح الإشهاد على المشتري وإن لم يكن العقار في يده، وكذا على البائع وإن لم تكن الدار في يده استحسانا كما ذكره شيخ الإسلام ط ‏(‏قوله لا الإشهاد‏)‏ عطف على طلب لا على الإشهاد كما لا يخفى ح ‏(‏قوله لأنه غير لازم‏)‏ كذا قال في الهداية، بل فائدته مخافة الجحود فيصح الطلب بدونه لو صدقه المشتري كما قدمناه، وهذا رد على صاحب الدرر حيث قال يبطلها ترك الإشهاد على طلب المواثبة قادرا اغترارا بظاهر قول الهداية هنا إذا ترك الشفيع الإشهاد حين علم وهو يقدر على ذلك بطلت شفعته ا هـ‏.‏ فحمله على ما إذا علم وكان عنده من يشهده فسكت ولم يشهد بدليل قوله وهو يقدر، وحمل قول الهداية أولا أنه غير لازم على ما إذا علم في مكان خال‏.‏ ورده الشرنبلالي بأن الشرط الطلب فقط دون الإشهاد عليه، وبما قاله الأكمل وغيره أن المراد بالإشهاد في قول الهداية إذ ترك الإشهاد نفس طلب المواثبة بدليل قوله لإعراضه عن الطلب وبأنه صرح قبل هذا بأن المراد بقول القدوري أشهد في مجلسه هو طلب المواثبة، فلا تنافي بين كلامي الهداية ا هـ‏.‏ ملخصا‏.‏ وقد يقال‏:‏ المراد إذا ترك الإشهاد على أحد العاقدين أو عند الدار حين علم فتركه وهو يقدر بطلت، لكن فيه أنها لا تبطل بدليل أنه لو صدقه المشتري صح كما علمته فافهم ‏(‏قوله مع القدرة كما مر‏)‏ حيث قال وهذا الطلب لا بد منه، حتى لو تمكن ولو بكتاب أو رسول ولم يشهد بطلت شفعته وإن لم يتمكن منه لا تبطل ا هـ‏.‏ أي بأن سد أحد فمه أو كان في الصلاة منح، ولا تنس ما قدمناه عن الخانية من أن الإشهاد غير شرط فيه أيضا ‏(‏قوله ويبطلها تسليمها‏)‏ قال في التتارخانية إذا قال سلمت شفعة هذه الدار صح وإن لم يعين أحدا، وكذا لو قال للبائع سلمت لك شفعتها ولو بعد قبض المشتري استحسانا لأن معناه لأجلك، وكذا لو قال للوكيل ولو بعد الدفع إلى الموكل استحسانا، ولو قال لأجنبي، فإن مسبوقا بكلام كقوله سلم لهذا المشتري فقال الشفيع سلمها لك صح، ولو ابتداء كلام فلا، وإذا سلم الجار مع قيام الشريك صح، فإن سلم الشريك بعده ليس للجار الأخذ ا هـ‏.‏ ملخصا‏.‏ وفي المجمع ولا يجعل أي أبو يوسف قول الشفيع آخذ نصفها تسليما وخالفه محمد، والأول أصح ابن ملك عن المحيط ‏(‏قوله علم بالسقوط أو لا‏)‏ قال في المنح لأنه لا يعذر بالجهل بالأحكام في دار الإسلام ا هـ‏.‏ والأوضح أن يذكره فيما إذا سكت لأنه هو الذي يتوهم كون الجهل فيه عذرا، أما عند التسليم منه فلا وجه له ط‏.‏ قلت‏:‏ فالمناسب ما في التتارخانية علم بوجوب الشفعة أو لا وعلم من سقط إليه هذا الحق أو لا ‏(‏قوله لا قبله، كما مر‏)‏ لم أره فيما مر صريحا ‏(‏قوله خلافا لمحمد‏)‏ حيث أبطل التسليم وجعل للصغير أخذها بعد البلوغ وعلى هذا الخلاف إذا بلغهما شراء دار بجوار دار الصبي فلم يطلبا ابن ملك ‏(‏قوله فيما بيع بقيمته أو أقل‏)‏ فلو بأكثر مما لا يتغابن الناس في مثله جاز التسليم اتفاقا والأصح أنه لا يجوز اتفاقا لأنه لا يملك الأخذ فلا يملك التسليم ابن ملك، ومقتضاه أنه لو سلم فيما بيع بأكثر ثم بلغ الصبي له الطلب

‏(‏قوله وإلا لم يصح‏)‏ هذا قولهما وقول أبي يوسف الأول‏.‏ وقال آخرا‏:‏ يصح مطلقا كما في التتارخانية‏.‏ وفيها عن الولوالجية تسليم الشفعة من الوكيل صحيح وإن لم تكن الدار في يده عندهما، وعليه الفتوى خلافا لمحمد ‏(‏قوله وسكوت من يملك التسليم تسليم‏)‏ ومنه الأب والوصي كما قدمنا آنفا، ولا تنس ما قدمناه عن الخانية وفتاوى المصنف أن الشفيع إذا سمع بالبيع فسكت لا تبطل شفعته ما لم يعلم المشتري والثمن كالبكر إذا استؤمرت ‏(‏قوله ويبطلها صلحه منها على عوض إلخ‏)‏ لأنها ليست بحق متقرر في المحل بل مجرد حق التملك فلا يصح الاعتياض عنه، ولا يتعلق إسقاطه بالجائز من الشروط فبالفاسد أولى فيبطل الشرط ويصح الإسقاط هداية‏.‏ وفي عدم جواز التعليق كلام سنذكره في الفروع إن شاء الله تعالى ‏(‏قوله لما يأتي‏)‏ أي بعد سطر ونصف، وكان ينبغي ذكره هنا قبل مسألة البيع

‏(‏قوله ويبطلها بيع شفعته بمال‏)‏ قال في الهداية لما بينا‏.‏ وقال في النهاية بعد عزوه بطلانها إلى المبسوط أيضا‏.‏ وفي الذخيرة‏:‏ وإذا وهبها أو باعها لإنسان لا يكون تسليما لأن البيع لم يصادف محله والأول أصح ا هـ‏.‏ ملخصا‏.‏ أقول‏:‏ وفي الخانية الشفيع إذا باع الشفعة أو وهبها لإنسان بعدما وجبت له لا تبطل لأنها لا تحتمل التمليك فلم يصادف محله ا هـ‏.‏ وظاهره حمل البطلان على ما إذا كان البيع قبل الوجوب لما فيه من ترك الطلب إلا أن يكون مبنيا على مقابل الأصح، وتأمل هذا مع ما ذكره في المنح عن الخانية والمجتبى ‏(‏قوله وكذا الكفالة‏)‏ يعني إذا صالح الكفيل بالنفس المكفول له على مال تسقط الكفالة ولا يجب المال في رواية وهي الأصح، وفي أخرى لا تبطل ولا يجب المال، وتمامه في الكفاية وغاية البيان ‏(‏قوله بخلاف القود‏)‏ لأنه حق متقرر في المحل، فإن نفس القاتل كانت مباحة في حق من له القصاص وبالصلح يحدث له العصمة في دمه فيجوز العوض بمقابلته معراج ‏(‏قوله ولا تسقط شفعته‏)‏ لأنه لم يوجد منه الإعراض عن الأخذ بالشفعة بخلاف مسألة المتن السابقة‏.‏ فالحاصل كما في النهاية أن صلح الشفيع مع المشتري على ثلاثة أوجه‏:‏ في وجه يصح، وفي وجه لا يصح ولا تبطل الشفعة، وفي وجه تبطل ولا يجب المال

‏(‏قوله ويبطلها موت الشفيع إلخ‏)‏ لأنها مجرد حق التملك وهو لا يبقى بعد موت صاحب الحق فكيف يورث درر ‏(‏قوله ولو مات بعد القضاء لا تبطل‏)‏ لما تقدم متنا أنها تملك بالأخذ بالتراضي وبقضاء القاضي ‏(‏قوله لا موت المشتري‏)‏ وكذا البائع خانية‏:‏ ولا تباع في دين المشتري ووصيته ولو باعها القاضي أو الوصي أو أوصى المشتري فيها بوصية فللشفيع أن يبطله ويأخذ الدار لتقدم حقه ولهذا ينقض تصرفه في حياته هداية

‏(‏قوله ويبطلها بيع ما يشفع به‏)‏ أي كله لما في الخانية‏:‏ الشفيع بالجوار إذا باع الدار التي يستحق بها الشفعة إلا شقصا منها لا تبطل شفعته، لأن ما بقي يكفي للشفعة ابتداء فيكفي لبقائها ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله علم ببيعها‏)‏ أي بيع المشفوعة وقت بيعه ما يشفع به ‏(‏قوله وكذا‏)‏ عطف على يبطلها‏:‏ أي وتبطل بهذه الأشياء قبل القضاء بالشفعة لأنها بمنزلة الزائل عن ملكه كما في الدرر ‏(‏قوله أو وقفا مسجلا‏)‏ ينبغي على القول بلزوم الوقف بمجرد القول أن تسقط به وإن لم يسجل شرنبلالية ‏(‏قوله ولو باع إلخ‏)‏ أي الشفيع ما يشفع به، وأفاد أن المراد بقوله بيع ما يشفع به البيع البات ‏(‏قوله لبقاء السبب‏)‏ هو اتصال ملكه بالمشفوعة لأن خيار البائع يمنع خروج المبيع عن ملكه‏.‏ وعبارة الهداية‏:‏ لأنه يمنع الزوال فبقي الاتصال ا هـ‏.‏ فافهم

‏(‏قوله ويبطلها شراء الشفيع من المشتري‏)‏ لأنه بالإقدام على الشراء من المشتري أعرض عن الطلب وبه تبطل الشفعة منح ‏(‏قوله فلمن دونه‏)‏ كما إذا كان شريكا وللمبيع جار ‏(‏قوله بالعقد الأول أو الثاني‏)‏ انظر ما كتبناه عن التتارخانية عند قول المصنف ويفسخ بحضوره ‏(‏قوله بخلاف ما لو اشتراها ابتداء‏)‏ أي قبل أن يثبت له فيها حق الأخذ، لأنه لم يتضمن إعراضا لإقباله على التملك وهو معنى الأخذ بالشفعة، وإنما اشتراها لعدم التمكن من أخذها بطريق آخر زيلعي ‏(‏قوله حيث لا شفعة لمن دونه‏)‏ بل تكون له ولمن هو مثله كما أوضحناه قبيل هذا الباب ‏(‏قوله إن استأجرها أو ساومها إلخ‏)‏ أي بعد علمه بالبيع معراج، وقيد بضمير المشفوعة، لما في التتارخانية‏:‏ اشترى دارا فساوم الشفيع داره وقد أشهد على طلبه فهو على شفعته ‏(‏قوله أو طلب منه‏)‏ أي طلب الشفيع من المشتري ‏(‏قوله أن يوليه‏)‏ أي يبيعه تولية وهي البيع بمثل الثمن الأول ح، ومثل التولية المرابحة ط وكذا لو طلبها مزارعة أو مساقاة بعد علمه بالبيع أتقاني ‏(‏قوله مستدرك بما مر آنفا‏)‏ لم يمر في هذا الباب المعقود للبطلان، وقد مر قبيله ط

‏(‏قوله قيمته ألف أو أكثر‏)‏ وكذا لو أقل بالأولى كما في العناية ‏(‏قوله فله الشفعة‏)‏ لأن التسليم كان لاستكثار الثمن في الأول أو لعدم قدرته على الدراهم في الثاني فلا يلزم منه التسليم منه ‏(‏قوله قيمتها ألف‏)‏ أي أو أكثر بالأولى، بخلاف الأقل ‏(‏قوله والفرق بينهما‏)‏ أي بين العرض وبين البر والشعير، والعددي المتقارب أن العرض قيمي والواجب فيه القيمة وهي دراهم أو دنانير فلا يظهر فيه التيسير، وذاك مثلي يؤخذ بمثله فربما يسهل عليه لعدم قدرته على الدراهم، وأما الفرق في مسألة الدنانير فلأنهما كما في العناية جنس واحد في المقصود وهو الثمنية عندنا ومبادلة أحدهما بالآخر متيسرة عادة‏.‏ وقال زفر له الشفعة لاختلاف الجنس‏.‏

‏[‏تنبيه‏]‏

أخبر أن الثمن عروض كالثياب والعبيد فبان أنه مكيل أو موزون أو أخبر أنه مكيل أو موزون فبان أنه جنس آخر منه فهو على شفعته، وإن بان أنه جنس آخر من عروض أو فضة أو ذهب كقيمة ما بلغه فلا شفعة لعدم الفائدة زيلعي ‏(‏قوله ولو علم أن المشتري هو مع غيره‏)‏ الأنسب ولو بان كما لا يخفى ح ‏(‏قوله لا شفعة له‏)‏ قال في الذخيرة‏:‏ هذا محمول على ما إذا كان ثمن النصف مثل ثمن الكل بأن أخبر بشراء الكل بألف فسلم فظهر أنه اشترى النصف بالألف، فلو ظهر بخمسمائة فهو على شفعته جوهرة، وعبر عنه الزيلعي بقبل ‏(‏قوله على الظاهر‏)‏ أي ظاهر الرواية‏:‏ قال في العناية‏:‏ احترازا عما روي عن أبي يوسف على عكس هذا لأنه قد يتمكن من تحصيل ثمن النصف دون الجميع، وقد تكون حاجته إلى النصف لتتم به مرافق ملكه

‏(‏قوله إلا ذراعا مثلا‏)‏ أي مقدار عرض ذراع أو شبر أو أصبع وطوله تمام ما يلاصق دار الشفيع درر ‏(‏قوله لعدم الاتصال‏)‏ استشكل السائحاني هذه الحيلة بما نقله الشرنبلالي عن عيون المسائل‏:‏ دار كبيرة ذات مقاصير باع منها مقصورة فلجار الدار الشفعة لأن المبيع من جملة الدار وجار الدار جار المبيع وإن لم يكن متصلا به ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ المشكل ما في العيون لا ما هنا تأمل ‏(‏قوله والقول‏)‏ مبتدأ وسهو الثاني خبره، وهذا رد على صاحب الدرر حيث قال‏:‏ وكذا لا تثبت فيما بيع إلا ذراع، وما في الوقاية من قوله إلا ذراعا‏:‏ بالنصب كأنه سهو ا هـ‏.‏ وأجاب عنه في العزمية بأنه مستثنى من ما لا من ضمير بيع، فالنصب على التبعية باعتبار محل المجرور والتعبية لضمير بيع تقتضي الرفع لأنه كلام تام غير موجب ا هـ‏.‏ ملخصا‏.‏ أقول‏:‏ أما النصب في عبارة المصنف فواجب بلا شبهة لأنه استثناء من كلام تام موجب‏.‏ وأما في عبارة الوقاية والدرر فكذلك، والاستثناء من ضمير بيع لا من الموصول وهو من كلام تام موجب أيضا لأن النفي غير متوجه إليه، يوضحه لو أهانك جماعة إلا زيدا منهم فقلت لا أكرم من أهانوني إلا زيدا على أن زيدا مستثنى من الواو ولا من الموصول وجب فيه النصب لأنه مستثنى من الواو قبل دخول النفي، لأن المعنى من أهانوني إلا زيدا لا أكرمهم وصار زيد كالمسكوت عنه في حصول الإكرام له وعدمه، ولو جعلته مستثنى من الموصول بأن كان من المهينين أيضا جاز فيه النصب والرفع لأنه من كلام تام غير موجب وصار محكوما عليه بالإكرام قطعا‏.‏ وعبارة الدرر من قبيل الأول، لأن المعنى ما بيع إلا ذراعا لا شفعة فيه، ولو كان الذراع مستثنى من الموصول لكان المعنى أن الشفعة تثبت فيه ولا يخفى فساده، فاغتنم هذا التحرير في هذا المقام فقد زل فيه كثير من الأفهام ‏(‏قوله لو وهب هذا القدر‏)‏ أي الذراع مثلا، والظاهر أن المراد وهبه بعد بيع ما عدا هذا القدر بقرينة قوله للمشتري‏:‏ ومثله ما لو باعه له لأنه صار شريكا في الحقوق فلا شفعة للجار، وعلى هذا فليست هذه حيلة ثانية بل من تتمة الأولى ويحتمل أن الهبة قبل البيع، فقوله للمشتري من مجاز الأول، فيشترط في الهبة أن لا تكون بعوض مشروط عليه فهي حيلة ثانية تأمل ‏(‏قوله فالشفعة للجار في السهم الأول فقط‏)‏ قال في المستصفى‏:‏ تأويل هذه المسألة إذا بلغه بيع سهم منها فرده، أما إذا بلغه البيعان فله الشفعة، والتعليل بقوله لأن الشفيع جار فيها إلا أن المشتري في الثاني شريك فيقدم عليه يقتضي الإطلاق، وعلى هذا عبارة عامة الكتب كفاية ‏(‏قوله لأنه شريك‏)‏ أي نظرا إلى ما قبل الأخذ منه‏.‏ قال في العناية‏:‏ لأنه حين اشترى الباقي كان شريكا بشراء الجزء الأول، واستحقاق الشفيع الجزء الأول لا يبطل شفعة المشتري في الجزء الثاني قبل الخصومة لكونه في ملكه بعد فيتقدم على الجار ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ ونظيره ما ذكره الأتقاني إذا اشترى دارا لصيق داره ثم باع داره الأولى ثم حضر جار آخر للثانية يقضى به بالنصف ‏(‏قوله وحيلة كله‏)‏ أي حيلة منع الشفعة في كل العقار أي لأنه وإن ثبت له الشفعة في السهم الأول، لكنه إذا رآه بيع بمعظم الثمن تقل رغبته فيمتنع عن أخذه، ولا يخفى أن الأولى حيلة كله أيضا لأن مشتري الذراع صار شريكا في الحقوق فيقدم على الجار كما قدمناه فكلامه بالنظر إلى الثانية فقط ‏(‏قوله أن يشتري الذراع أو السهم‏)‏ أي يشتري جزءا معينا كذراع مثلا من أي جهة كانت أو جزءا شائعا كتسع أو عشر‏.‏ أقول‏:‏ وأما ما وقع في كلامهم من حمل الذراع على المذكور في الحيلة الأولى ففيه نظر لاستقلاله فيها بمنع الشفيع عن الكل بلا وقف على كثرة الثمن فافهم‏.‏

واعلم أن هذه الحيلة لتقليل رغبة الشفيع كما قدمناه، والأولى لإبطال شفعته، وأن هذه الحيلة مضرة للمشتري لو كانت الدار لصغير لعدم جواز بيع الباقي بالباقي لما فيه من الغبن الفاحش فيلزم المشتري السهم بالثمن الكثير، ولا يجوز شراؤه للباقي كما في غاية البيان‏.‏ ‏[‏فائدة‏]‏ إذا خاف أحدهما أن لا يوفي صاحبه يشترط الخيار لنفسه ثلاثة أيام، فإذا لم يوف له في المدة فسخ فيها وإن خافا شرط كل منها الخيار لنفسه ثم يجيزان معا، وإن خاف كل منهما إذا أجاز أن لا يجيز صاحبه يوكل كل منهما وكيلا ويشترط عليه أن يجيز بشرط أن يجيز صاحبه زيلعي بزيادة ‏(‏قوله وليس له تحليفه إلخ‏)‏ سيأتي آخر الباب تحقيق ذلك بما لا مزيد عليه إن شاء الله تعالى ‏(‏قوله ما كان تلجئة‏)‏ بيع التلجئة‏:‏ هو أن يظهرا عقدا وهما لا يريدانه يلجئ إليه خوف عدوه وهو ليس ببيع في الحقيقة، بل كالهزل كما تقدم قبيل كتاب الكفالة ح ‏(‏قوله وإن ابتاعه‏)‏ أي ابتاع العقار كما يظهر من كلام الشرح، ولا مانع من إرجاع الضمير إلى السهم تأمل ‏(‏قوله بثمن كثير‏)‏ كأضعاف قيمته ‏(‏قوله ثم دفع ثوبا عنه‏)‏ أي دفع عن ذلك الثمن الكثير أي بدله ثوبا قيمته كقيمة المبيع ‏(‏قوله لا بالثوب‏)‏ لأن الثوب عوض عما في ذمة المشتري فيكون البائع مشتريا للثوب بعقد آخر غير العقد الأول زيلعي ‏(‏قوله فلا يرغب‏)‏ أي الشفيع في ذلك المبيع لكثرة الثمن، وأشار إلى أن هذه الحيلة لا تبطل شفعته إذ لو رضي بدفع ذلك الثمن له الأخذ، بخلاف الحيلة الأولى كما قدمناه ‏(‏قوله وهذه حيلة تعم الشريك والجار‏)‏ أي بخلاف ما قبلها فإنهما لا يحتال بهما في حق الشريك، أما الأولى فظاهر، وأما الثانية فلأن للشريك أخذ نصف الباقي بنصف الباقي من الثمن القليل ‏(‏قوله لكنها تضر بالبائع‏)‏ الأولى قد تضر ‏(‏قوله إذ يلزمه كل الثمن إلخ‏)‏ لوجوبه عليه بالبيع الثاني ثم براءته، كأن حصلت بطريق المقاصة بثمن العقار، فإذا استحق بطلت المقاصة زيلعي ‏(‏قوله بدينار‏)‏ الأولى بدنانير بقدر قيمة العقار كما عبر الزيلعي ‏(‏قوله ليبطل الصرف إذا استحق‏)‏ لأنه يكون صرفا بما في ذمته من الدراهم، فإذا استحق العقار تبين أن لا دين على المشتري فيبطل الصرف للافتراق قبل القبض فيجب رد الدنانير لا غير زيلعي ‏(‏قوله مع قبضة فلوس إلخ‏)‏ القبضة بالفتح وضمه أكثر‏:‏ ما قبضت عليه من شيء قاموس، ومثلها الخاتم المعلوم العين المجهول المقدار كما في المنح ‏(‏قوله أشير إليها‏)‏ قيد به ليصح إلحاقها بالثمن، وبقوله وجهل قدرها لتسقط الشفعة، وبقوله وضيع إلخ لئلا يمكن للشفيع معرفتها، ولذا زاد في المجلس أخذا من قول المنح عن المضمرات ثم يستهلكه من ساعته فافهم ‏(‏قوله عن مقطعات الظهيرية‏)‏ أي من كتاب الشفعة، وعادته التعبير عن المتفرقات بالمقطعات، ولم يذكر في المنح لفظ مقطعات بل ذكره الرملي، ونص ما فيها‏:‏ اشترى عقارا بدراهم جزافا واتفق المتبايعان على أنهما لا يعلمان مقدار الدراهم وقد هلك في يد البائع بعد التقابض فالشفيع كيف يفعل‏؟‏ قال القاضي الإمام عمر بن أبي بكر‏:‏ يأخذ الدار بالشفعة ثم يعطي الثمن على زعمه إلا إذا أثبت المشتري زيادة عليه ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ وهذا مشكل، إذ كيف يحل له الأخذ جبرا على المشتري بمجرد زعمه مع أن الشفيع إنما له الأخذ بما قام على المشري من الثمن، اللهم إلا أن يكون عالما بقدره بقرينة قوله إلا إذا أثبت المشتري زيادة عليه فإنه يدل على أن الثمن علم قبل هلاكه فتأمل‏.‏ ‏(‏قوله وأقره شيخنا‏)‏ أي الخير الرملي في حاشية المنح وفي فتاواه الخيرية ‏(‏قوله لكن تعقبه ابنه‏)‏ ابن المصنف ‏(‏قوله بأنه مخالف للأول‏)‏ أي ما في المتن‏.‏ أقول‏:‏ لا مخالفة، بل غايته أنه تخصيص لإطلاق الأول لأنه ليس فيه أن هذه الحيلة باطلة بل إن صحتها مبنية على ما إذا وافقهما الشفيع على عدم معرفة الفلوس، فإن كان يعلمها وادعى ذلك فقد بطلت الحيلة لعدم الجهالة المانعة من حكم الحاكم، ويدل على هذا التخصيص نفس كلام المضمرات حيث علل السقوط بها بأن الشفيع يأخذ المبيع بمثل الثمن أو قيمته، وهنا يعجز القاضي عن القضاء بهما جميعا بسبب الجهالة‏.‏ وقال الرملي‏:‏ ظاهر ما في الظهيرية أن الشفيع لا يحلف على ما زعم، لأن المتبايعين لم يدعيا قدرا معينا أنكره الشفيع بل اتفقا على أنهما لا يعلمان قدر الثمن، فلا يقال إنه منكر فلا يحلف‏.‏ وبهذا علم أن هذه الحيلة إنما تتم لو وافقهما الشفيع على عدم المعرفة، ويشير إليه قولهم لتعذر الحكم فتأمل‏.‏ ا هـ‏.‏ وهو عين ما قلناه ‏(‏قوله وما في المتون‏)‏ كالغرر والشروح كالمضمرات فإنه شرح على القدوري، وقوله مقدم خبر ما وذلك لأن مسائل المتون هي المنقولة عن أئمتنا الثلاثة أو بعضهم وكذلك الشروح، بخلاف ما في الفتاوى فإنه مبني على وقائع تحدث لهم ويسألون عنها وهم من أهل التخريج فيجيب كل منهم بحسب ما يظهر له تخريجا على قواعد المذهب إن لم يجد نصا ولذا ترى في كثير منها اختلافا، ومعلوم أن المنقول عن الأئمة الثلاثة ليس كالمنقول عمن بعدهم من المشايخ ولا يخفى عليك أن مسألتنا هذه ليست كذلك فإنها لم تذكر في المتون التي شأنها كذلك كمختصر القدوري والهداية والكنز والوقاية والنقاية والمجمع والملتقى والمواهب والإصلاح‏.‏ وقد قال في المنح‏:‏ ولم أقف على هذه الحيلة في غير الكتاب المذكور يعني الدرر والغرر ثم رأيتها في المضمرات ا هـ‏.‏‏:‏ وذكرها في المضمرات لا يدل على أنها منقولة عن أئمة المذهب حتى تترجح على ما في الفتاوى، كيف وكثير من الشروح كالنهاية وغيرها ينقلون عن أصحاب الفتاوى فيحتمل أنه نقلها عنهم أيضا فتأمل‏.‏ منصفا ‏(‏قوله وقدمنا إلخ‏)‏ هذه ذكرها الرملي عن حاوي الزاهدي من جملة الحيل‏.‏ أقول‏:‏ ولا شبهة في أنه لا يحل فعلها وأنها مضرة لفاعلها في دينه بمباشرة العقد الفاسد وفي دنياه إذا طلب الشفيع بعد ما سقط الفسخ ببناء ونحوه

‏(‏قوله ذكره البزازي‏)‏ أقول‏:‏ ما اقتصر عليه البزازي لا يصلح مسقطا، إذ لو سكت الشفيع أو قال لا أشتري لا تسقط شفعته‏.‏ وعبارة النهاية‏:‏ وذلك أن يقول المشتري للشفيع أنا أبيعها منك بما أخذت فلا فائدة لك في الأخذ فيقول الشفيع نعم أو يقول اشتريت فتبطل شفعته ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ ومنها أن يشتري منه الشفعة أو يصالحه عليها بمال فإنها تبطل ويسترد المال كما تقدم ‏(‏قوله ويفتى بقول أبي يوسف في الشفعة‏)‏ بل نقل في النهاية أن منهم من قال إنه لا خلاف فيها‏.‏ وفي البزازية‏:‏ وإن قبل الثبوت لا بأس به عدلا كان يعني الشفيع أو فاسقا في المختار لأنه ليس بإبطال ‏(‏قوله واستحسنه محشي الأشباه‏)‏ هو العلامة شرف الدين الغزي في تنوير البصائر، حيث قال وينبغي اعتماد هذا القول لحسنه ا هـ‏.‏ ط ‏(‏قوله في الزكاة والحج وآية السجدة‏)‏ كأن يبيع السائمة بغيرها قبل الحول أو يهب لابنه المال قبله أو قبل أشهر الحج أو يقرأ سورة السجدة ويدع آيتها‏.‏ قال ط‏:‏ قلت‏:‏ أو يقرأها سرا بحيث لا يسمع نفسه على المشهور ا هـ‏.‏ أي من أن المعتبر إسماع نفسه لا مجرد تصحيح الحروف ‏(‏قوله لإسقاط الحيلة‏)‏ أي في الشفعة، أما في غيرها فقد وجد كما بينه البيري ‏(‏قوله قال‏)‏ أي في البزازية‏.‏ أقول‏:‏ أصل هذا الكلام لصاحب الظهيرية عن والده، وذكر الرحمتي أن ما تقدم من أن له أن يحلفه أن البيع الأول ما كان تلجئة، وكذا قوله أنا أعلم قيمة الفلوس يصلح حيلة لإسقاط الحيلة‏.‏مطلب لا شفعة للمقر له بدار

‏[‏تتمة‏]‏

رأيت بخط شيخ مشايخنا منلا علي عن جواهر الفتاوى ما حاصله‏:‏ أقر بسهم من الدار ثم باع منه البقية لا شفعة للجار، ذكره الخصاف وأنكره الخوارزمي؛ والمذهب ما قاله، فالرواية منصوصة فيمن أقر بدار لآخر وسلمها، ثم بيعت دار بجنبها لا شفعة للمقر له في قول أبي حنيفة ومحمد خلافا لأبي يوسف ا هـ‏.‏ أي لأن الإقرار حجة قاصرة، ومقتضاه أن لا شفعة للمقر أيضا مؤاخذة له بإقراره تأمل

‏(‏قوله والبائع واحد‏)‏ أقول‏:‏ فلو تعدد كل من البائع والمشتري لم أره، والظاهر أنه كذلك لا كالعكس كما يفيده التعليل الآتي وليراجع ‏(‏قوله لأن فيه تفريق الصفقة على المشتري‏)‏ أي فيتضرر بعيب الشركة‏.‏ وفي الكفاية عن الذخيرة‏:‏ لو اشترى نصيب كل بصفقة فللشفيع أخذ نصيب أحدهم لأن المشتري رضي بهذا العيب حيث اشترى نصيب كل بصفقة ا هـ‏.‏ ثم بين ما تتفرق به الصفقة وما تتحد فراجعه ‏(‏قوله لقيام الشفيع إلخ‏)‏ ولأن الجار متعدد فله أن يرضى بأحدهم دون غيره، أما إذا رضي بجوار المشتري في نصيب واحد فقد رضي أيضا في نصيب آخر لعدم تجزؤ جوار الواحد درر البحار ‏(‏قوله بلا فرق إلخ‏)‏ هو الصحيح إلا أن قبل القبض لا يمكنه أخذ نصيب أحدهم إذا نقد ما عليه ما لم ينقد الآخر حصته كي لا يؤدي إلى تفريق اليد على البائع بمنزلة أحد المشترين هداية أي إذا نقد ما عليه من الثمن لا يقبض نصيبه من الدار حتى يؤدي المشترون ما عليه من الثمن وكذا الشفيع ‏(‏قوله قبل القبض أو بعده‏)‏ أي قبض المشتري الدار معراج ‏(‏قوله فهو على شفعته‏)‏ أي في الباقي، وقيل بطلت قهستاني‏.‏ وفي التتارخانية‏:‏ وإذا كان المشتري واحدا والبائع اثنين وطلب الشفيع نصيب أحدهما مع أنه ليس له أن يأخذه هل يكون على شفعته‏؟‏ ذكر في الأصل نعم‏.‏ قال بعضهم‏:‏ هذا محمول على ما إذا كان بعد طلب المواثبة وطلب الإشهار في الكل فلو طلب في النصف أولا بطلت‏.‏ وقال بعضهم على إطلاقه ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ يؤيد الأول ما قدمه الشارح قبيل باب الطلب عن الزيلعي من أن شرط صحتها أن يطلب الكل، وبه يتأيد ما ذكرناه هناك من التوفيق بينه وبين قول المجمع ولا يجعل قوله آخذ نصفها تسليما فتدبر‏.‏ ‏(‏قوله لا أحدهما‏)‏ وقال زفر‏:‏ له شفعة أحدهما، قيل والفتوى على قوله، وقيد بمصرين لما في الحقائق لو كانا في مصر واحد، فقوله كقولنا‏:‏ وفي المصفى والإيضاح أنه قيد اتفاقي وبصفقة إذ لو بيعتا بصفقتين له أخذ أيهما شاء اتفاقا وبكونه شفيعا لهما، إذ لو كان شفيعا لأحدهما يأخذ التي هو شفيعها اتفاقا، لأن الصفقة وإن اتحدت فقد اشتملت على ما فيه الشفعة، وعلى ما ليست فيه حكم بها فيما تثبت فيه أداء لحق العبد كذا في درر البحار وشرح المجمع ‏(‏قوله ويأتي‏)‏ أي عن النظم الوهباني ‏(‏قوله فلو وكل واحد جماعة‏)‏ أي بالشراء فاشتروا له عقارا واحدا بصفقة واحدة أو متعددة زيلعي، وتمام التفريغ ولو وكل جماعة واحدا به ليس للشفيع أخذ نصيب بعضهم ‏(‏قوله فللشفيع إلخ‏)‏ هذا إذا وكل كلا في نصيب، وأما إذا وكل كلا في شراء الجميع فلا شفعة إلا في الجميع فليتأمل ط‏.‏ أقول‏:‏ هذا مقبول للنفس لو لم يخالفه ما نقلناه آنفا عن الزيلعي فتأمل‏.‏

‏(‏قوله وإن وقع في غير جانبه‏)‏ وعن أبي حنيفة أنه يأخذه إذا وقع في جانب الدار التي يشفع بها لأنه لا يبقى جارا فيما يقع في الجانب الآخر هداية قوله أو رضا على الأصح‏)‏ وعن أبي حنيفة‏:‏ لو بغير قضاء له النقض أتقاني ‏(‏قوله لأنها من تمام القبض‏)‏ لما عرف أن قبض المشاع فيما يحتمل القسمة قبض ناقص كفاية ‏(‏قوله حتى لو قاسم‏)‏ أي المشتري وهو تفريع على التعليل بكون القسمة من تمام القبض أفاده ط ‏(‏قوله حيث يكون للشفيع نقضه‏)‏ لأن هذه القسمة لم تجر بين العاقدين فلا يمكن جعلها قبضا بحكم العقد فجعلت مبادلة، وللشفيع أن ينقض المبادلة كفاية ‏(‏قوله كما لو اشترى إلخ‏)‏ تشبيه في النقض ط

‏(‏قوله وللجار تحليفه على العلم‏)‏ لأنه تحليف على فعل غيره منح فيقول لا أعلم أنه مالك لما يشفع به ‏(‏قوله فإنه يحلف على العلم‏)‏ موافق لما في التتارخانية عن فتاوى أبي الليث، وهو محمول على ما إذا قال الشفيع علمت أمس وطلبت فإنه يكلف إقامة البينة، فإن لم يقمها حلف المشتري، أما لو قال طلبت حين علمت أي ولم يسنده لما مضى فالقول له بيمينه كما في الدرر والخانية والبزازية فيحصل التوفيق، أفاده الرملي وقدمناه ‏(‏قوله عند لقائه‏)‏ قيد به لأنه لو أنكر طلب الإشهاد عند لقاء البائع أو عند الدار حلف على العلم لعدم إحاطة العلم ا هـ‏.‏ ح ‏(‏قوله فبينة الشفيع أحق‏)‏ لأنها تثبت الأخذ والبينات للإثبات ط

‏(‏قوله وهو‏)‏ أي الغير الذي هو المستأجر ‏(‏قوله أخذها بالشفعة‏)‏ لوجود سببها وبطلان الإجارة ‏(‏قوله وإلا بطلت الإجارة وإن ردها‏)‏ عبارة الأشباه بأن ردها وعزا المسألة إلى الولوالجية‏:‏ قال الحموي‏:‏ وفيه نظر لأن عدم إجازة البيع لا يوجب بطلان الإجارة، والذي في الولوالجية‏:‏ ولو لم يجز البيع ولكن طلب الشفعة أبطلت الإجارة لأنه لا صحة للطلب إلا بعد بطلان الإجارة ا هـ‏.‏ فالصواب أن طلبها يعني الشفعة ا هـ‏.‏ ملخصا‏.‏ وما في الولوالجية مذكور في الخانية والقنية والهندية عن المحيط‏.‏ قال ط‏:‏ وأفاد هذا أن له الأخذ بالشفعة لنفاذ البيع بين المتعاقدين، وحينئذ فلا فرق بين أن يجيز ويطلب أو يطلب الشفعة فقط، والعبارة لا تخلو عن ركاكة ا هـ‏.‏ أي لإيهامها أن لا شفعة له إن طلب فقط أن له الشفعة كما صرح به في الخانية‏.‏ أقول‏:‏ المسألة مسوقة في الولوالجية وغيرها لبيان الفرق بينها وبين ما إذا باع دارا على أن يكفل الشفيع الثمن فكفل لا شفعة له‏.‏ والفرق أنه لما كانت الكفالة شرطا في البيع صار جوازه مضافا إليها وصار الشفيع بمنزلة البائع، أما هنا البيع جائز من غير إجازة المستأجر إلى آخر ما ذكروه‏:‏ وحاصله أن للمستأجر الشفعة سواء أجاز البيع صريحا أو ضمنا بخلاف الكفيل، فلا ركاكة في كلامهم بعد الوقوف على مرامهم فافهم ‏(‏قوله الشفعة‏)‏ فيقول اشتريت وأخذت بالشفعة فتصير الدار له ولا يحتاج إلى القضاء خانية، وقيده في النهاية والمعراج بما إذا لم يكن فيه للصبي ضرر ظاهر كما في شرائه مال ابنه لنفسه ‏(‏قوله والوصي كالأب‏)‏ أي على قول من يقول للوصي شراء مال اليتيم لنفسه، وعلى قول من يقول لا يملك ذلك فله الشفعة أيضا، لكن يقول اشتريت وطلبت الشفعة ثم يرفع الأمر إلى القاضي لينصب قيما عن الصغير فيأخذ الوصي منه بالشفعة ويسلم الثمن إليه ثم هو يسلم الثمن إلى الوصي ولوالجية وخانية وقنية ‏(‏قوله لكن في شرح المجمع ما يخالفه‏)‏ حيث قال‏:‏ وقيد بالأب لأن الوصي لا يملك أخذها لنفسه اتفاقا، لأن ذلك بمنزلة الشراء ولا يجوز للوصي أن يشتري مال اليتيم لنفسه بمثل القيمة ا هـ‏.‏ ومثله في درر البحار والخانية أيضا في موضع آخر لكن بلا ذكر الاتفاق‏.‏ ويمكن التوفيق بأنه ليس له ذلك بلا رفع إلى القاضي ونصب قيم، لكن في خزانة الأكمل أن الوصي يطلب ويشهد ويؤخر الخصومة لبلوغ الصغير، وهو ما يأتي عن المنظومة الوهبانية، وبه وفق الطرسوسي فحمل ما مر آنفا على نفي طلب التملك للحال كما نقله الشرنبلالي‏.‏ أقول‏:‏ وينبغي أن يكون لزوم التأخير المذكور إذا لم يرفع الأمر إلى القاضي، وبه يوفق بين ما في الخزانة وما قدمناه عن الولوالجية وغيرها‏.‏ هذا‏:‏ وقد ذكر في النهاية والمعراج وتبعهما الزيلعي تفصيلا آخر، وهو أن الوصي له الأخذ إذا كان فيه للصغير نفع ظاهر بأن كان في الشراء غبن يسير وإلا بأن وقع الشراء للصغير بمثل القيمة فلا بالاتفاق، كما في شرائه مال صغير لنفسه ا هـ‏.‏ ملخصا‏.‏ ومثله في الذخيرة والتتارخانية، وعليه يحمل ما قدمناه من النقول السابقة أيضا‏.‏ والذي تحرر من هذا كله أن للوصي الشفعة إن كان ثمة نفع ظاهر للصغير بشرط أن يرفع الأمر إلى القاضي وألا يؤخر الخصومة إلى البلوغ وإن لم يكن فيه نفع ظاهر فلا، فاغتنم هذا التوفيق المفرد بين كلامهم المبدد ‏(‏قوله لبعض المبيع‏)‏ كذا في الأشباه، ومعناه إذا كان المبيع متعددا كدارين له جوار بإحداهما كما ذكره الحموي وغيره؛ وقدمنا عن الأتقاني‏:‏ لو كان أحد الجارين ملاصقا للمبيع من جانب والآخر من ثلاث فهما سواء فتنبه‏.‏ وفي البزازية‏:‏ قرية خاصة باعها بدورها وناحية منها تلي أرض إنسان فللشفيع أخذ الناحية التي تليه ا هـ‏.‏ أي لأنها في حكم المتعدد تأمل ‏(‏قوله الإبراء العام من الشفيع‏)‏ كما إذا قال له البائع أو المشتري أبرئنا من كل خصومة لك قبلنا ولوالجية ‏(‏قوله مطلقا‏)‏ أي سواء علم أنه وجبت له قبلهما شفعة أو لا ‏(‏قوله لا ديانة إن لم يعلم بها‏)‏ قال في زواهر الجواهر‏:‏ هذا على قول محمد، أما على قول أبي يوسف فيبرأ قضاء وديانة في البراءة من المجهول وعليه الفتوى كما في شرح المنظومة والخلاصة ا هـ‏.‏ ح‏.‏ أقول‏:‏ علل في الولوالجية عدم البراءة ديانة بقوله لأنه لو علم بذلك الحق لم يبرئهما قال‏:‏ ونظيره لو قال الآخر اجعلني في حل لا يبرأ ديانة إذا كان بحال لو علم ذلك الحق لم يبرئه ا هـ‏.‏ فتأمل‏.‏ هذا واستشكل المسألة الحموي بما في الظهيرية‏:‏ لو قال إن لم أجئ بالثمن إلى ثلاثة أيام فأنا بريء من الشفعة فلم يجئ‏.‏ قال عامة المشايخ‏:‏ لا تبطل شفعته وهو الصحيح، لأنها متى ثبتت بطلب المواثبة وتقررت بالإشهاد لا تبطل ما لم يسلم بلسانه ا هـ‏.‏ وهو صريح في أنها لا تبطل بالإبراء الخاص فبالعام أولى ا هـ‏.‏ واعترض بأنه لا معنى لهذا الاستشكال، لأن غاية ما استفيد من الظهيرية أن الشفعة لا يبطلها الإبراء العام في الصحيح ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ وفيه غفلة عن كون هذا المستفاد هو منشأ الإبراد‏.‏ وقد يجاب عن الإشكال بأن ما في الظهيرية بعد استقرار الشفعة بالطلبين، والظاهر أن مسألتنا فيما قبل ذلك فتأمل‏.‏

‏(‏قوله إذا صبغ المشتري إلخ‏)‏ مستدرك هو وما بعده بما تقدم في باب الطلب أفاده ط ‏(‏قوله أخر الجار طلبه إلخ‏)‏ قدمنا أنه مبني على قول محمد المفتى به ‏(‏قوله يهودي سمع إلخ‏)‏ الظاهر أنه قيد اتفاقي فليس الأحد عذرا له للنصراني، ولكن تخصيص اليهودي بالذكر أنهم نهوا عن الأعمال يوم السبت ولم تنه النصارى عنها يوم الأحد لكنه نسخ في شرعنا حموي ‏(‏قوله لم يكن عذرا‏)‏ وكذا لو كان الشفيع في عسكر الخوارج أو أهل البغي فخاف على نفسه أن يدخل في عسكر العدل فلم يطلبها بطلت لأنه غير معذور خانية ‏(‏قوله قاله المصنف‏)‏‏.‏ أي قبيل باب ما تثبت هي فيه أو لا ح

‏(‏قوله وسنذكره‏)‏ أي كلام الوهبانية قريبا ح ‏(‏قوله لأن ابن المصنف‏)‏ الظاهر أنه علة للإعادة المفهومة من قوله وسنذكره فإنها تقتضي العناية والتأكيد ط ‏(‏قوله أيده‏)‏ حيث قال‏.‏ أقول‏:‏ ما ذهب إليه ابن وهبان أولى من جهة الفقه، لأنه قال‏:‏ كل موضع لو أقر به لا يلزمه شيء لو أنكره لا يحلف، وهنا لو أقر بالحيلة لعدم ثبوتها ابتداء لا يلزمه شيء فلا يحلف، والحيلة لعدم ثبوتها ابتداء لا تكره عند أبي يوسف‏.‏ وعلى قوله الفتوى كما في الدرر والغرر‏.‏ وقال قاضي خان بعد ذكر جملة من الحيل المبطلة للشفعة‏:‏ ففي هذه الصور ولو أراد الشفيع أن يحلف المشتري أو البائع بالله تعالى ما فعل هذا فرارا عن الشفعة لم يكن له ذلك لأنه يدعي شيئا لو أقر به لا يلزمه ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ والعبد الضعيف إلى ما ذهب إليه ابن وهبان وأفاده العلامة فقيه النفس فخر الدين قاضي خان أميل‏.‏ أقول‏:‏ وفي الولوالجية‏:‏ ثم ذكر في بعض كتب الشفعة عقب هذه الحيل وقال يستحلف المشتري بالله تعالى ما فعلت هذا فرارا من الشفعة، ولا معنى لهذا لأنه يدعي عليه معنى لو أقر به لا يلزمه شيء فكيف يستحلف ا هـ‏.‏ كلام ابن المصنف في الزواهر ح‏.‏ أقول وبالله التوفيق‏:‏ ذكر في الولوالجية أيضا أول الفصل الثالث تصدق بالحائط الذي يلي جاره على رجل بما تحته وقبضه ثم باع منه ما بقي فليس للجار شفعة، فإن طلب يمين المشتري بالله تعالى ما فعل الأول ضررا ولا فرارا من الشفعة على وجه التلجئة له ذلك لأنه يدعي عليه معنى لو أقر به لزمه وهو خصم، فإن حلف فلا شفعة وإلا ثبتت لأنه ثبت كونه جارا ملازقا ا هـ‏.‏ وقال الإمام قاضي خان بعد عبارته السابقة‏:‏ لكن إن أراد تحليف المشتري أن البيع الأول ما كان تلجئة له ذلك لأنه ادعى عليه معنى لو أقر به يلزمه، قال‏:‏ وما ذكر في الأصل أن الشفيع إذا أراد تحليفه أنه لم يرد به إبطال الشفعة كان له ذلك معناه إذا ادعى أن البيع كان تلجئة ا هـ‏.‏ ومثله في التجنيس والمزيد لصاحب الهداية، وقدمه الشارح عن مؤيد زاده معزوا للوجيز، وبه ظهر عدم المنافاة بين ما ذكره الشارح هنا تبعا للأشباه وبين ما يأتي عن الوهبانية، وقدمنا أن بيع التلجئة هو أن يظهرا عقدا لا يريدانه إلخ فيكون البيع باطلا‏.‏ هذا، ولا يخفى أن المفهوم مما نقلناه أن المتعاقدين إن قصدا حقيقة البيع فرارا من الشفعة كان بيعا جائزا، وإلا بل أظهراه للشفيع لم يكن جائزا لأنه تلجئة ولذا يجاب الشفيع إلى التحليف لو ادعى الثاني دون الأول، وليس في كلامهم أن كل ما يحتال به لإبطال الشفعة يكون تلجئة وإلا بطل قولهم إنه ليس له أن يحلفه أنه ما فعل هذا فرارا من الشفعة إلخ، فمن استشكل ذلك وقال‏:‏ لم أر من تعرض لذكره ثم أجاب بما لا يجدي فقد خفي عليه المرام، فاغتنم هذا التحقيق في هذا المقام ‏(‏قوله تعليق إبطالها بالشرط جائز‏)‏ قال في الجامع الصغير‏:‏ لو قال الشفيع سلمت لك الشفعة إن كنت اشتريتها لنفسك وقد اشتراها لغيره فليس بتسليم لأن تسليم الشفعة إسقاط محض كالطلاق والعتاق فصح تعليقه بالشرط ولا ينزل إلا بعد وجوده ا هـ‏.‏ قال في العناية‏:‏ وهذا يناقض قول المصنف يعني صاحب الهداية فيما تقدم ولا يتعلق إسقاطه بالجائز من الشروط فبالفاسد أولى ا هـ‏.‏ قال الطوري‏:‏ وقد يجاب بالفرق بين شرط وشرط، فما سبق في الذي يدل على الإعراض عن الشفعة والرضا بالمجاورة وما هنا فيما لا يدل على ذلك ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ وأورد في الظهيرية على ما في الجامع ما ذكره السرخسي في مبسوطه أن القصاص لا يصح تعليق إسقاطه بالشرط ولا يحتمل الإضافة إلى الوقت وإن كان إسقاطا محضا ولهذا لا يرتد برد من عليه القصاص، ولو أكره على إسقاط الشفعة لا تبطل‏.‏ قال‏:‏ وبهذا يتبين أن تسليمها ليس بإسقاط محض وإلا لصح مع الإكراه كعامة الإسقاطات ا هـ‏.‏ وبنى على ذلك الخير الرملي أن الشفيع لو قال قبل البيع إن اشتريت فقد سلمتها أنه لا يصح، وقدمنا ذلك قبيل باب الصرف فراجعه‏.‏

‏(‏قوله يقول هذه الدار داري إلخ‏)‏ لأنه إذا ادعى رقبتها تبطل شفعته، وإذا ادعى الشفعة تبطل دعواه في الرقبة لأنه يصير متناقضا، فإذا قال ذلك لا يتحقق السكوت عن طلب الشفعة لأن الجملة كلام واحد، وأفاد أبو السعود أن هذا مبني على اشتراط الطلب فورا، وأما على الصحيح من أن له الطلب في مجلس علمه فيمكن أن يدعي رقبتها وهو في المجلس ثم يطلب الشفعة فيه إن منع ‏(‏قوله إن اعتمد على قول عالم‏)‏ بحث فيه في الزواهر بأن قولهم لا يثبت الملك للشفيع إلا بعد الأخذ بالتراضي أو بعد قضاء القاضي يقتضي أن استيلاءه حرام، ولا ينفعه قول العالم ا هـ‏.‏ ح‏.‏ أقول‏:‏ عبارة الولوالجية‏:‏ إن كان من أهل الاستنباط وقد علم أن بعض الناس قال ذلك لا يصير فاسقا لأنه لا يصير ظالما إلخ، فالبحث غير متوجه فتدبر‏.‏ ‏(‏قوله وإلا كان ظالما‏)‏ يؤخذ منه أنه يعزر ا هـ‏.‏ أبو السعود عن الزواهر ‏(‏قوله أشياء على عدد الرءوس‏)‏ أي تقسم على عدد الرءوس لا على قدر الأنصباء ‏(‏قوله العقل‏)‏ أي الدية أو القيمة، فإذا وجد حر أو عبد قتيلا في مكان مملوك قسمت القيمة أو الدية على عدد الملاك دون قدر الملك، وتمام بيانه في حاشية الأشباه للحموي‏.‏ قال‏:‏ وعلى كون العقل بمعنى الدية استحسن الدماميني قول ابن نباتة‏:‏ أعيذ سناه والعذار وريقه بما قد أتى في النور والنمل والنحل وأصبو إلى السحر الذي في جفونه وإن كنت أدري أنه جالب قتلي وأرضى بأن أمضي قتيلا كما مضى بلا قود مجنون ليلى ولا عقل ‏(‏قوله وأجرة القسام‏)‏ قيد بالقسام لما يذكره الشارح قريبا في القسمة أن أجرة الكيال والوزان بقدر الأنصباء إجماعا، وكذا سائر المؤن إلخ ‏(‏قوله والطريق إذا اختلفوا فيه‏)‏ لم يرد به هنا طريقا عاما لأنه غير مملوك لأحد، بل ما يكون في سكة غير نافذة حموي‏.‏

‏[‏تتمة‏]‏

تقدم في متفرقات القضاء أن ساحة الدار إذا اختلفوا فيها تقسم على عدد الرءوس، فذو بيت من دار كذي بيوت منها، وسيذكر الشارح آخر القسمة أن الغرامات لو لحفظ الأنفس فكذلك، وكذا ما اتفقوا على إلقائه من السفن لو خافوا الغرق، ويأتي بيان ذلك إن شاء الله تعالى فالمجموع سبعة نظمها الفاضل الحموي بقوله‏:‏ إن التقاسم بالرءوس يكون في سبع لهن حلي عقد نظام في ساحة مع شفعة ونوائب إن من هواء أجرة القسام وكذاك ما يرمى من السفن التي يخشى بها غرق وطرق كرام وكذاك عاقلة وقد تم الذي حررته لأفاضل الأعلام قال‏:‏ وبقي ما في فتاوى الحانوتي، وهو أن الضيافة التي جرت بها العادة في الأوقاف تقسم على عدد الرءوس لا قدر الوظائف‏.‏ ومنها ما أفتى به شيخنا يعني الشرنبلالي تبعا لمشايخه، وهو الحلوان الذي جرت به العادة في الأوقاف يقسم على عدد الرءوس لا على قدر الوظائف، ولا يختص به الناظر‏.‏ ومنها ما ذكره القهستاني بحثا لو قتل صيد الحرم حلالان فعلى كل نصف قيمته، وينبغي أن يقسم على عدد الرءوس إذا قتله جماعة ا هـ‏.‏

‏(‏قوله لا ولي له‏)‏ أي من أب أو جد أو وصي أحدهما، وأشار إلى أن الخصم عن الصبي في الشفعة له أو عليه من ذكر وعند عدمهم القاضي أو قيمه كما في الشرنبلالية، وتقدم أول هذا الباب الكلام في تسليمهم شفعته والسكوت عنها ‏(‏قوله لا تبطل شفعته‏)‏ فله أن يطلبها إذا بلغ ط ‏(‏قوله إن الأشجار وقت القبض مثمرة‏)‏ سواء كانت مثمرة عند العقد أو أثمرت بعد العقد قبل القبض كما أفاده المصنف سابقا ط ‏(‏قوله ويأخذ إلخ‏)‏ في البيت مسألتان قدمنا قريبا الكلام عليهما مستوفى، وقوله أب تنازع فيه يأخذ ويشترى، وقوله ووصي مبتدأ والواو فيه للاستئناف وجملة يؤخر خبره وللبلوغ متعلق به ‏(‏قوله وليس له‏)‏ أي للشفيع، وقوله بيعتا‏:‏ أي صفقة واحدة وهو شفيعهما فيأخذهما جميعا أو يتركهما لتفريق الصفقة كما تقدم، وقوله ولو غير جار‏:‏ أي لهما جميعا بل لأحدهما، ولو فيه وصلية، وقوله والتفرق أجدر مبتدأ وخبر ترجيح للقول بأن له أخذ ما يجاوره فقط، وهو قولهما وقول الإمام آخرا، وعليه الفتوى‏.‏ وفي نسخ الوهبانية‏:‏ فالتفرق بالفاء بدل الواو، فلو شرطية ‏(‏قوله وما ضر إلخ‏)‏ أي لا بأس بإسقاط الشفعة بالحيلة والمصدر مضاف إلى فاعله والمفعول محذوف‏:‏ أي الشفعة وفاعل ضر المصدر ومفعوله قوله مسقطا لا محذوف فافهم ‏(‏قوله وتحليفه إلخ‏)‏ أي تحليف الشفيع أحد العاقدين في وقت إنكاره التحيل أنكر‏:‏ أي منكر شرعا لأنه يدعي عليه معنى لو أقر به لا يلزمه، وهو محمول على ما إذا لم يدع أن البيع كان تلجئة وإلا فله التحليف، فلا منافاة بينه وبين ما مر كما نبهنا عليه سابقا، والله تعالى أعلم، ونسأل الله تعالى ولي كل نعمة، أن يقسم لنا من شفاعة رسوله نبي الرحمة صلى الله عليه وسلم أوفر القسمة، إنه جواد كريم، رءوف رحيم‏.‏